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07 de dezembro de 2018

Exclusão do ICMS das Bases de Cálculo do PIS e da COFINS – Análise da Solução de Consulta Interna nº 13 da COSIT – Inteligência da Decisão do STF no RE nº 574.706/PR

1. A Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit

 O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido ao rito de repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins, fixando a seguinte tese:

 Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. (Grifamos)

A Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit – SCI nº 13, após análise do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia e dos demais Ministros que formaram a douta maioria, em seu item 31, concluiu o seguinte:

“31. Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.” (Grifos no original)

Por isso, com fundamento na conclusão de que a tese fixada pelo STF teria sido no sentido de que o valor de ICMS a ser excluído de tributação, para efeitos de cálculo do crédito tributário de PIS e de Cofins, seria a parcela correspondente ao ICMS efetivamente recolhido aos cofres dos Estados ou do Distrito Federal, a Cosit, em síntese, fixou as seguintes orientações às Divisões de Tributação da Receita Federal do Brasil – RFB:

(i) Na circunstância de a empresa, no mês, ter saldo credor de ICMS: nenhum crédito de PIS e de Cofins será apurado, eis que não houve ICMS pago;

(ii) Na circunstância de a empresa, no mês, ter saldo devedor de ICMS: o crédito de PIS e de Cofins, passível de ressarcimento/compensação, será correspondente ao resultado da aplicação das alíquotas do PIS e da Cofins sobre o valor do ICMS efetivamente pago; e

(iii) Na circunstância de a empresa, no mês, ter saldo devedor de ICMS e estar sujeita a tratamentos tributários distintos (produtos de alíquota zero, alíquotas diferenciadas, revenda a alíquota zero, operações com suspensão da contribuição etc.): deve ser efetuada a decomposição do valor do ICMS pago, com base na relação percentual existente entre a receita bruta sujeita ao ICMS, submetida a cada um dos tratamentos tributários distintos de PIS e de Cofins e a receita bruta total sujeita ao ICMS, apurando-se o crédito de PIS e de Cofins mediante a aplicação das alíquotas a que os produtos tenham se sujeitado sobre o montante de ICMS correspondente.

Desse modo, nas operações em que não tenha havido incidência efetiva de PIS e de Cofins (produtos sujeitos a alíquota zero, isentos, saídos com suspensão dos tributos, revendas sujeitas à alíquota zero etc.), embora tenha havido pagamento de ICMS, nenhum crédito será apurado.

O entendimento exarado na SCI nº 13 é vinculante para a administração pública, de modo que as diversas Divisões de Tributação da RFB, na análise de pedidos de restituição/compensação seguirão a sua orientação, bem assim em auditorias fiscais que no futuro venham a realizar em empresas que já estejam expurgando ICMS das bases do PIS e da Cofins.

Entretanto, importante consignar o registro feito pela Cosit no sentido de que, caso a decisão judicial transitada em julgado tenha sido expressa quanto ao critério de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, prevalece o conteúdo da coisa julgada (interpretação, “a contrario sensu”, do item 50 da SCI nº 13).

Pois bem, colocado o problema, vamos verificar qual seria posição da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN sobre o tema; verificar, a partir da análise dos votos dos Ministros do STF que participaram do julgamento qual teria sido, a final, a tese firmada pelo Tribunal; verificar as consequências da decisão do STF sobre a sistemática de apuração do PIS e da Cofins no regime da não cumulatividade dos tributos; e, por fim, concluir que medidas práticas podem/devem ser aplicadas pelas empresas, se e enquanto viger a referida SCI nº 13.

2. A Posição da PGFN

A PGFN, na leitura que fez do RE 574.706/PR, embora não tenha dito qual teria sido a tese efetivamente firmada pelo STF no repetitivo, nele apontando, a partir da leitura do voto da Relatora e de demais Ministros, incerteza quanto ao que foi efetivamente decidido, não alcançou o mesmo entendimento da Cosit.

Com efeito, a PGFN, nos embargos de declaração que interpôs em face do RE 574.706/PR, no ponto que interessa, reconhece, da leitura do voto condutor do acórdão, que haveria contradição e obscuridade quanto ao que deve ser decotado da base de cálculo do PIS e da Cofins em face da adoção da tese em questão, para efeitos de cálculo do direito creditório passível de restituição/compensação e, consequentemente, também para efeitos de sua futura aplicação, isto é, se o total do imposto incidente, ou o imposto a ser recolhido em cada etapa da cadeia (Tópico V dos Embargos).

E a PGFN, no item 43 do Tópico V de seus embargos, aponta o problema da adoção da tese de exclusão integral do ICMS destacado em notas fiscais em cada etapa da cadeia, nos seguintes termos:

“43.Observe-se que o entendimento aparentemente veiculado na primeira consideração (exclusão integral do ICMS destacado na nota, incidente sobre toda a cadeia, em cada etapa) resulta na dedução cumulativa de tributo não-cumulativo. Ou seja, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto incidente, terá direito ao abatimento do valor integral do ICMS. Desta forma, a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS, que deveria corresponder ao ICMS incidente ao longo de toda a cadeia, vai se multiplicar em função do número de etapas de uma mesma cadeia, reduzindo drasticamente a neutralidade do tributo (…).” (Destaques no original)

Desse modo, para além da demonstração de que o entendimento da Cosit não é compartilhado pela PGFN, espera-se que o STF, quando do julgamento dos embargos de declaração, resolva a suposta contradição apontada pela PGFN.

3. Análise crítica da tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR

A análise crítica a propósito da tese firmada pelo STF, a exemplo do que feito pela Cosit, será feita partir do exame dos votos dos Ministros que com a Relatora formaram a maioria no julgamento do processo, bem assim da análise do voto dos Ministros que ficaram vencidos.

3.1 O Voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora

Embora o voto da Ministra Cármen Lúcia, em algumas passagens, possa de fato causar a impressão de certa contrariedade, diversamente do que conclui a Cosit, em nossa opinião, vai ao encontro da tese firmada no repetitivo: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Senão vejamos, excertos de seu voto condutor:

“3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. (Grifos nosso, item 3 da ementa do Acórdão).

Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (…)”. (Grifos nosso, item 5 do voto)

“(…), conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”. (Grifos nosso, item 7).

“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

 Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (Grifos nosso, item 9).

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (Grifos nosso, item 10).

“Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(…)

Proponho como tese do julgamento: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.” (Grifos no original)

Com efeito, conquanto Cármen Lúcia, em passagens de seu voto, ao tratar da não cumulatividade do ICMS, como anotado pela Cosit, refira-se “a parcela correspondente ao ICMS pago”, e que “o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele deverá repassar à Fazenda Pública”, a verdade é que, da atenta leitura dos excertos de seu voto transcritos acima e do incisivo fecho da tese que propôs, a conclusão que se extrai é a de que o ICMS incidente sobre o faturamento (receita bruta) não se inclui nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.

E mais, os destaques abaixo feitos pela Cosit no item 22 de sua Solução de Consulta, na transcrição (parcial) da lição de Roque Carrazza, feita pela Ministra Cármen Lúcia em seu voto, também como argumento de que o que teria sido decidido pelo STF é que o valor de ICMS que se deve excluir das bases do PIS e da Cofins seria a parcela de ICMS efetivamente recolhida, a toda evidência, é equivocado:

“Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtém ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, isto é, não se incorporam a seus patrimônios até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal”

“É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos”

“A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”

Isso porque, Roque Carrazza, conforme se verifica da atenta leitura de excertos de sua lição transcritos pela Cosit, mas não objeto de destaques, afirma que “a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS”. Afirma, também, que “a integração do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem”.

E mais, afirma Roque Carrazza, em importantes passagens constantes do voto de Cármen Lúcia, mas não transcritas pela Cosit, que, “juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado” (o ICMS grava o valor total da operação), bem como que, “o pagamento do ICMS é habitualmente parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)”.

Ou seja, o que se vê da lição de Roque Carrazza, que em mais de uma oportunidade foi referida por Cármen Lúcia na fundamentação de seu voto, é que o ICMS grava o valor total da operação, que o ICMS não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como que o pagamento do ICMS em cada operação se faz em espécie e/ou mediante créditos provenientes de operações anteriores.

Ademais, não se pode perder de vista que a tese posta pelas empresas ao STF foi justamente a de que o ICMS incidente sobre vendas, como componente da receita bruta base de cálculo do PIS e da Cofins, não pode ser incluso no faturamento por se tratar de receita dos Estados e do Distrito Federal, e não receita do contribuinte

 3.2 O Voto da Ministra Rosa Weber

 A Ministra Rosa Weber, em seu sintético voto, fez referência ao RE 606.107/RS da qual foi Relatora – em que se discutiu a questão da transferência de créditos de ICMS a terceiros e o conceito constitucional de receita para efeitos de PIS e de Cofins (concluindo que receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pública) -, e, invocando parecer do Professor Humberto Ávila, fez a seguinte afirmação, para, a final, acompanhar o voto da Relatora:

“(…) eu estou invocando o filtro constitucional para fazer a leitura da legislação infraconstitucional, inclusive no que diz respeito a esses tributos cobrados por fora e que levam a essa situação, em termos de direito infraconstitucional posto, essa distinção entre ICMS e IPI, dois impostos indiretos que estão levando a um equacionamento diferente, que eu entendo que não pode prevalecer, à luz do texto constitucional como conteúdo que eu empresto a esses conceitos na linha da jurisprudência que se firmou nesta Corte, a qual já aderi no voto que acabei de relembrar”. (Grifamos – p. 3 do voto)

Dito de outra forma, Rosa Weber decidiu que o ICMS incidente sobre vendas (isto é, sobre o faturamento) não compõe a receita e, portanto, assim como o IPI, não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins.

 3.3 O Voto do Ministro Luiz Fux

O Ministro Luiz Fux, referindo-se ao voto da Relatora, afirma que o ICMS pago não compõe o faturamento da empresa, pois “o destinatário desse faturamento é o Poder Público, não é o contribuinte”. (p. 3 do voto)

Mais à frente, Luiz Fux, deixando claro que acompanhava o entendimento da Relatora, cita a seguinte passagem de seu voto:

“…o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos;

(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;

(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e

(iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria afrontado”. (p. 6 )

 3.4 O Voto do Ministro Marco Aurélio

O Ministro Marco Aurélio, na decisão que tomou, reporta-se ao RE nº 240.785 em que foi Relator, onde se debateu a mesma matéria, não, porém, sob o rito de recurso repetitivo.

Marco Aurélio, no enfretamento do tema, afirma que o faturamento:

“(…) decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria (…). Descabe assentar que os contribuintes faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público (…)”. (Grifamos – p. 3 do voto)

E Marco Aurélio, referindo à decisão recorrida tida como equivocada, assenta o seguinte:

“(…) A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI”. (Grifamos – pp. 3/4)

Por fim, Marco Aurélio, acompanhando a Relatora, fez o seguinte fecho em seu voto:

“Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado”. (Grifamos – p. 6)

Ora, da leitura dos excertos do voto de Marco Aurélio não remanescem dúvidas quanto ao que este decidiu, isto é, que o ICMS incidente sobre vendas não integra o faturamento, e isso fica absolutamente claro na referência que fez ao IPI, tal como tratado na Lei Complementar 70/91[1] que instituiu a Cofins, tida pelo Ministro como fiel à dicção constitucional, isto é, em face da circunstância de, expressamente, ter excluído o IPI incidente sobre vendas da receita bruta.

3.5 O Voto do Ministro Celso de Mello

O Ministro Celso de Mello, no ponto em que adentra à matéria sub judice, deixa evidente os limites da discussão em que se assenta a lide:

“Como resulta claro dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada na presente causa concerne à discussão em torno da possibilidade constitucional de incluir-se, ou não, na base de cálculo da COFINS (e da contribuição do PIS) o valor correspondente ao ICMS”. (Destaques no original – p. 6)

E, após longa citação a doutrinadores e a precedentes do próprio Tribunal a propósito do conceito de faturamento/receita bruta, Celso de Mello fecha da seguinte forma o seu voto:

Tenho para mim que se mostra definitivo, no exame da controvérsia ora em julgamento, e na linha do que venho expondo neste voto, a doutíssima manifestação do Professor HUMBERTO ÁVILA, cujo parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo, acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição do PIS, em razão de os valores recolhidos a título de ICMS não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da empresa (…)”. (Destaques no original – p. 18)

Da citação que Celso de Mello fez do parecer de Humberto Ávila para efeitos de fundamentação de seu voto, vale a pena a transcrição da seguinte passagem:

 “3.5. Excluir da base de cálculo das contribuições aquilo que é cobrado a título de IPI, mas não aquilo que advém do ICMS, apenas porque a técnica de cobrança desses tributos é diferente, é inverter a ordem das coisas, interpretando a Constituição com base na legislação, e não a legislação com base na Constituição. É simplesmente interpretar o ordenamento jurídico de cabeça para baixo”. (Destaques no original – p. 20)

Verifica-se, assim, da leitura do voto, que Celso de Mello, em especial em razão da citação que fez ao supracitado item 3.5. do parecer de Humberto Ávila, a toda evidência, na linha da tese aprovada pelo Colegiado, também decidiu que o ICMS incidente sobre a receita bruta, a exemplo do IPI, deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins.

3.6 O Voto do Ministro Ricardo Lewandowski

 O Ministro Ricardo Lewandowski, em antecipação de voto, após fazer referência ao RE 240.785, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, disse o seguinte:

“Eu concordo em gênero, número e grau com o que disse o eminente Ministro Luiz Fux. O Direito Tributário, como outros ramos do Direito, não pode haurir os seus conceitos a partir de uma plataforma metafísica. O Direito é vida. O Direito precisa ser compreendido pelo homem comum, pela sociedade, pelos destinatários de seus dispositivos. É necessário compreender o conceito de faturamento tal como fazem os comerciantes e as empresas, que precisam recolher os tributos correspondentes.

(…)

O faturamento sempre foi entendido pela doutrina – de um lado – e mesmo pela prática comercial, como receita oriunda da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

É isso que é, singelamente, faturamento” (…). (pp. 1/2)

Ora, a referência feita por Lewandowski aos Ministros Celso de Mello, Fux e Marco Aurélio, dentre outros, bem assim à Relatora endossando integralmente o seu voto, também não deixa margem a dúvidas quanto à decisão que tomou, vale dizer, que o ICMS incidente sobre vendas não integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins.

 3.7 O Voto (Vencido) do Ministro Edson Fachin

O Ministro Edson Fachin, em seu voto, embora de fato tenha feito, como dito pela Cosit em sua solução de consulta, referência “a valor recolhido a título de ICMS”, bem como “a valor do ICMS, destacado na nota, devido é recolhido”, o que poderia dar a entender que estaria a se se referir à parcela de “ICMS pago” ou à parcela de “ICMS a Recolher”, lido em sua completude, mostra o que já de início destacara como cerne do litígio – mandado de segurança no qual se requer a concessão de segurança para fins de “excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores correspondentes ao ICMS”  (p. 1 do voto).

Tanto isso é verdade que, após longa citação a doutrina e jurisprudência, Edson Fachin, inaugurando a divergência, afirma o seguinte:

“Em síntese, firma-se convicção no sentido de que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal”. (Grifos no original – p. 11)

Edson Fachin, reafirmando as razões pelas quais negava provimento ao acórdão recorrido, no fecho de seu voto mostra o cerne da controvérsia posta em debate:

 “Por essas razões, entendo que o acórdão deve permanecer hígido, tendo em vista que a normatividade constitucional comporta a inclusão dos valores destacados de ICMS na receita bruta, por sua vez base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS”. (Grifos no original – p. 15)

E é justamente nesse contexto que deve ser compreendida a tese proposta por Fachin em seu voto:

“O valor de do ICMS destacado na nota, devido recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à COFINS, por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”.  (Grifos no original – p. 16).

Ou seja, Fachin, embora vencido, não deixa dúvida sobre a matéria que estava em debate, isto é, que O ICMS incidente sobre a receita bruta não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins”.

3.8 O Voto (Vencido) do Ministro Luís Roberto Barroso

Ao Ministro Luís Roberto Barroso também ficou muito claro qual a matéria que estava em debate, como se pode verificar já no item 1 de seu voto:

“1. A questão principal discutida no presente recurso é a legitimidade constitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (…). Em síntese, porque o ICMS é ônus fiscal e não constitui patrimônio da empresa, mas dos Estados. Estaria, assim, desbordando do conceito de receita ou faturamento que constitui a base econômica da tributação.”(Grifamos)

E a leitura do voto de Barroso, especialmente quando este, nos itens 40 e 41, passa a responder as questões que formulou e à tese de repercussão geral que propôs – embora não referido pela Cosit em sua solução de consulta-, não deixa dúvida quanto ao que estava em debate no julgamento:

“40. Com base nas ponderações acima, passo às respostas das perguntas inicialmente formuladas:

(i) Existe uma definição constitucional de receita ou faturamento que tenha sido extrapolada pelo legislador:

Não. O constituinte optou por incluir no Texto da Constituição as bases de cálculo das contribuições para financiamento da seguridade social. Entretanto, isso por si só, não faz com que seja possível afirmar que existe uma definição constitucional de faturamento.

Verifiquei que esta Corte procurou extrair da legislação tributária o conteúdo do conceito, balizando-o quando da edição da EC 20/98.

O conceito constitucional de faturamento é, portanto, aberto e não fere o art. 195, I, b, da Constituição o fato de o ICMS compor a base de cálculo do PIS/COFINS. (Grifos nosso)

(ii) Há direito fundamental do contribuinte à exclusão do ICMS do cálculo do valor do PIS/COFINS a ser pago? (Grifos nosso)

Não. Quando o constituinte pretendeu excluir tributo da base de cálculo de outro tributo o fez expressamente, como no caso do art. 155, § 2º, XI (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS). (Grifos nosso)

41. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso extraordinário, sugerindo a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.” (Destaques no original)

3.9 O Voto (Vencido) do Ministro Dias Toffoli

 Embora o Ministro Dias Toffoli, como destacado pela Cosit em sua SCI nº 13, em passagens de seu voto tenha se referido a “ICMS recolhido”, bem como “que o destaque do tributo seja para fins de controle e de aplicação da sistemática de não cumulatividade”, em sua decisão também vai ao cerne da questão posta em debate, qual seja, a discussão sobre se a empresa pode “excluir da base de cálculo do PIS/Cofins o ônus financeiro do ICMS” (Grifos no original – p. 5)

E mais, a atenta leitura do aditamento de voto feito por Toffoli, especialmente quando se refere ao artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, que define o conceito de receita bruta, afasta qualquer consideração de que estaria a se referir a “ICMS pago” ou a “ICMS a recolher”. Pelo contrário, veja-se, a propósito dessa afirmação, os seguintes excertos de seu aditamento de voto:

“(…) as atuais leis do PIS/Cofins expressamente afirmam que as bases de cálculo dessas contribuições compreendem a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 (…)

(…) em nenhum momento, o decreto-lei propõe a excluir da receita bruta o ônus financeiro de tributos trasladados para dentro daqueles valores”.

Visando ser ainda mais claro, o § 5º desse artigo explicitamente assevera que, “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”. Isso leva o intérprete a entender que faz parte da receita bruta qualquer ônus financeiro de tributo relativo à operação de venda de mercadoria ou à operação de prestação de serviços realizada pela pessoa jurídica, como os ônus financeiros do ISS e do ICMS repassados para o preço da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

Ademais, para o decreto-lei em comento, tão somente o conceito de receita líquida é que considera a exclusão dos tributos relativos à venda de mercadorias ou à prestação de serviços (art. 12, § 1º, III, do Decreto-lei nº 1.598/77). E, como visto, a atual legislação do PIS/Cofins não adotou o conceito de receita líquida do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, mas sim o de receita bruta”. (Destaques no original – p. 8)

3.10 O Voto (Vencido) do Ministro Gilmar Mendes

 Por fim, a leitura do extenso voto do Ministro Gilmar Mendes também não deixa dúvidas quanto à matéria em litígio, como de início se pode verificar do seguinte excerto constante em seu item I – Breve resumo do caso:

“Na origem, cuida-se de mandado de segurança (…), argumentando a existência de direito líquido e certo de excluir da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) os valores correspondentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) (…), bem como o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores pagos.

(…), o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante d excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal (…)” (Grifamos – p. 2 do voto)

No item II do voto – Questão Constitucional, Gilmar Mendes reafirma o cerne da demanda:

“O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS”. (Grifamos – p. 4)

E, no item V do voto – Mérito, Gilmar Mendes reitera as razões pelas quais nega provimento ao recurso:

“Reitero aqui todos os fundamentos que consignei no voto que formulei no RE 240.785/MG e que me fizeram concluir pela constitucionalidade da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela destacada de ICMS incidente nas vendas de mercadorias e serviços”.

Vale dizer, Gilmar Mendes, embora não votando com a douta maioria, também atesta que em causa estava a questão da inclusão, ou não, do ICMS incidente sobre o faturamento para fins da cobrança do PIS e da COFINS, ou, dito de outra forma, do ICMS destacado nas notas fiscais que compõem o faturamento.

4. A Efetiva Inteligência do RE 574.706/PR

 Ora, como visto da análise dos excertos dos votos do Ministros do STF, tanto dos votos vencedores quanto dos votos vencidos, não há dúvidas quanto ao que o Tribunal em caráter de repercussão federal decidiu: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

 E, dado que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, assim entendido a receita bruta auferida pela sociedade empresária, dado que a Receita Federal do Brasil, como é fato notório, com fundamento no artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977, sempre entendeu que o ICMS incidente sobre vendas de bens e de serviços compõe o faturamento, segue-se daí que, em conformidade com a decisão do STF, o ICMS que não deve integrar as bases do PIS e da Cofins, por óbvio, é o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas, jamais o ICMS a ser pago ou o ICMS a recolher”.

Nesse contexto, embora o entendimento exarado na SCI nº 13 – Cosit seja vinculante para as Divisões de Tributação da RFB, a toda evidência, no ponto em que conclui que o cálculo do direito creditório deva ser feito a partir do ICMS a ser pago ou do ICMS a recolher, vai de encontro com a decisão do STF, que, como visto, em caráter de repercussão geral, decidiu que o que deve ser excluído do faturamento é o ICMS incidente sobre vendas, isto é, o ICMS destacado em notas fiscais.

 É o nosso parecer.

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[1] Art. 1º Sem prejuízo da cobrança das Contribuições para o Programa de Integração Social (..), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal (…)

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior (…) incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta de vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

I – do imposto sobre imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal.  (Grifamos)